O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por seis votos a cinco, que os Estados podem cobrar o diferencial de alíquota (Difal) do ICMS desde abril de 2022. Os ministros entenderam que o recolhimento não precisa respeitar os princípios da anterioridade anual (espera de um ano para incidência), apenas a nonagesimal (espera de 90 dias).

O resultado frustrou a expectativa favorável aos contribuintes. No plenário virtual, onde o julgamento começou, o placar estava em cinco a três para as empresas.

O Difal do ICMS é um tributo que incide sobre operações interestaduais e visa equilibrar a arrecadação entre os Estados. O valor é calculado a partir da diferença entre as alíquotas de ICMS do Estado de destino do produto e de origem da empresa.

A lei que regulamentou o recolhimento foi sancionada em janeiro de 2022. A partir de então, instalou-se um impasse sobre o momento de início da cobrança. Setores da indústria e do varejo alegaram que a instituição do Difal equivale à criação de tributo e, por isso, deveria se sujeitar às anterioridades previstas em lei. Já os Estados argumentaram que o Difal não é um novo imposto, pois não aumenta a carga tributária e apenas muda a sistemática de distribuição do ICMS.

O voto de desempate coube ao ministro Luís Roberto Barroso, presidente da Corte, que destacou que a questão trata de "justiça fiscal". "O tributo foi criado por lei ordinária dos Estados, e não pela lei complementar federal que o STF instituiu como condição. Uma vez vigente a lei complementar federal, as leis estaduais que tinham eficácia suspensa voltam a produzir seus efeitos. A meu ver, nem se exigiria anterioridade nonagesimal, mas a lei complementar previu", disse o ministro.

A definição da data de início da cobrança tem implicação bilionária para Estados e empresas de e-commerce. De acordo com o Comitê Nacional de Secretários de Fazenda dos Estados e do Distrito Federal (Comsefaz), a discussão tem impacto de R$ 14 bilhões para a arrecadação estadual.

Embora os Estados aleguem que o Difal não gera aumento de tributo, o Instituto para Desenvolvimento do Varejo (IDV) disse em manifestação ao Supremo que empresas como Magazine Luiza, Carrefour, Assaí Atacadista e Renner "tiveram grande redução da margem bruta de lucro" devido ao Difal. O tema levou a empresária Luiza Trajano, do Magazine Luiza, a procurar ministros do STF para defender a posição do varejo.

O voto vencedor foi o do relator, Alexandre de Moraes. Ele foi seguido pelos ministros Dias Toffoli, Kássio Nunes Marques, Gilmar Mendes, Luiz Fux e Barroso.

A divergência foi aberta pelo ministro Edson Fachin e foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, André Mendonça, Rosa Weber e Cármen Lúcia. No entendimento desses magistrados, a cobrança deveria iniciar apenas em abril de 2023.

3 cenários

A demora em bater o martelo sobre o assunto causou três situações: há quem pague o tributo desde 2022, quem realizou depósito judicial e quem não pagou e reduziu os preços das mercadorias.

O STF não discutiu a possibilidade de modular os efeitos da decisão para impedir a Receita Federal de cobrar valores não pagos no passado.

Esse ponto ainda pode ser questionado na Corte por meio de embargos de declaração, um tipo de recurso que visa corrigir erros, contradições ou omissões nas decisões do Supremo.